Avocat favoritisme dans les marchés publics

Une irrégularité dans la passation d’un marché public peut suffire à caractériser le délit de favoritisme, sans volonté de favoriser quiconque.

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I · L’INFRACTION

Les éléments constitutifs du favoritisme

Le délit de favoritisme, officiellement « atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession », sanctionne les irrégularités de la commande publique qui avantagent un candidat. Il concerne les élus, les agents des collectivités et des établissements publics, mais aussi les personnes privées qui passent des marchés pour leur compte.

L’élément légal

L’article 432-14 du Code pénal punit le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de service public, investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’État, des collectivités territoriales, des établissements publics ou de certaines sociétés d’économie mixte, ou par toute personne agissant pour leur compte, de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires garantissant la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession.

L’élément matériel

Un acte contraire aux règles de la commande publique : absence de publicité ou de mise en concurrence, découpage artificiel d’un marché, recours injustifié à l’urgence, information privilégiée donnée à un candidat, critères taillés sur mesure.
Un avantage injustifié procuré à autrui, ou la tentative de le procurer. Aucun enrichissement personnel de l’auteur n’est exigé.

L’élément moral

Le délit est intentionnel, mais l’intention est entendue largement : il suffit d’avoir accompli, en connaissance de cause, un acte contraire aux règles de la commande publique. La volonté de favoriser un ami ou un proche n’a pas à être démontrée.

II · LES RISQUES

Les peines encourues

Le favoritisme est puni de deux ans d’emprisonnement et de 200 000 euros d’amende, montant pouvant être porté au double du produit tiré de l’infraction. L’entreprise attributaire et ses dirigeants peuvent être poursuivis pour recel de favoritisme.

III · LA JURISPRUDENCE

Ce que juge la Cour de cassation

L’intention

La connaissance de cause suffit : l’élément intentionnel est caractérisé par l’accomplissement, en connaissance de cause, d’un acte contraire aux règles garantissant la liberté d’accès et l’égalité des candidats ; la cour d’appel ne peut relaxer au motif que le prévenu n’a pas cherché à favoriser le candidat retenu (Cass. crim., 14 janvier 2004, n° 03-83.396).

Le champ d’application

Tous les marchés, quel que soit leur montant : la méconnaissance des principes de la commande publique entre dans les prévisions de l’article 432-14 pour tous les marchés publics, quel que soit leur montant (Cass. crim., 14 février 2007, n° 06-81.924).
Les acheteurs privés soumis aux règles de la commande publique : le texte s’applique aux personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics mais tenues par l’ordonnance du 6 juin 2005 (Cass. crim., 17 février 2016, n° 15-85.363), comme France Télévisions (Cass. crim., 4 mars 2020, n° 19-83.446).
La procédure choisie volontairement : la collectivité qui décide, sans y être tenue, de recourir à un appel d’offres doit en respecter les règles (Cass. crim., 4 mars 2020, n° 19-83.446).
L’association transparente : l’association créée à l’initiative d’une personne publique, qui en contrôle le fonctionnement et lui procure l’essentiel de ses ressources, peut être qualifiée d’association transparente, et ses contrats soumis aux règles des marchés publics (Cass. crim., 7 novembre 2012, n° 11-82.961).

Les irrégularités sanctionnées

L’urgence injustifiée : la Cour de cassation a approuvé la condamnation d’un maire ayant fait recourir à un appel d’offres selon la procédure d’urgence, ce qui avait limité le nombre de candidats et favorisé les offres de ses adjoints, dès lors qu’il avait présidé la séance du conseil municipal dont il avait fixé l’ordre du jour (Cass. crim., 19 novembre 2003, n° 02-87.336).

IV · LA DÉFENSE

Les axes de défense

La règle réellement applicable

Seuils, procédures adaptées, exceptions : le droit de la commande publique est technique. La défense vérifie que la règle invoquée était applicable à la date et au type de contrat en cause, et qu’elle avait pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats.

La responsabilité personnelle

Dans une collectivité, les décisions sont préparées par des services, validées par des commissions et votées par des assemblées. La participation personnelle de chaque prévenu à l’acte irrégulier doit être établie.

L’avantage injustifié

Une irrégularité de pure forme, sans incidence sur l’accès des candidats, est discutable. La défense examine si un avantage a réellement été procuré à un candidat.

V · LE CABINET

Un cabinet de droit pénal des affaires à Nanterre, Paris et en Île-de-France

Avocat au barreau des Hauts-de-Seine, Maître Aubin Campilla-Rogé intervient exclusivement en droit pénal général et en droit pénal des affaires. Le cabinet, situé 1 rue Carnot à Boulogne-Billancourt, assiste les élus, agents publics et entreprises mis en cause pour favoritisme ou recel de favoritisme, en enquête, devant le juge d’instruction et devant les juridictions de Nanterre, Versailles et Paris. Découvrir le cabinet ou prendre contact.

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QUESTIONS FRÉQUENTES

Vos questions, nos réponses

Faut-il avoir voulu favoriser quelqu’un pour être condamné ?

Non. La Cour de cassation juge que l’élément intentionnel résulte de l’accomplissement, en connaissance de cause, d’un acte contraire aux règles de la commande publique. La volonté de favoriser un candidat en particulier n’a pas à être démontrée.

Quelle peine pour favoritisme ?

Deux ans d’emprisonnement et 200 000 euros d’amende, montant pouvant être porté au double du produit tiré de l’infraction.

Les petits marchés sont-ils concernés ?

Oui. Les principes de liberté d’accès et d’égalité de traitement s’appliquent à tous les marchés publics, quel que soit leur montant, même lorsque des procédures allégées sont autorisées.

Une entreprise peut-elle être poursuivie ?

Oui. L’entreprise qui a bénéficié du marché et ses dirigeants peuvent être poursuivis pour recel de favoritisme ou complicité, s’ils connaissaient l’irrégularité dont ils ont profité.

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